Is stemplicht ook iets voor NL?

Wellicht is het ook iets voor Nederland om – zoals in buurland België al geldt – een stemplicht in te voeren. Het zou in ieder geval het democratisch gehalte (van het resultaat) van de verkiezingen ten goede komen.

branche-afspraak dupeert consument

Op 16 oktober 2018 heeft het Hof in ‘s-Hertogenbosch een spraakmakend arrest gewezen (ECLI:NL:GHSHE:2018:4268), met rampzalige gevolgen voor de telecom-consument.

Een consument had een rechtszaak aangespannen tegen een telecom-aanbieder die de telefoonlijn en het -nummer (hierna: “telefoonlijn”) van hem, als klant-telefoonabonnee (hierna: “abonnee”), had afgestaan aan een derde-telecomaanbieder. Op die telefoonlijn was echter een personenalarmering aangesloten, waarvan hij in hoge mate afhankelijk was voor persoonlijke veiligheid en zorg.

Wat was het geval? De telefoonlijn van de abonnee werd herhaaldelijk, tegen zijn wil en zonder dat ie het zelf  wist, weggegeven aan een hem totaal onbekende persoon.

Dat gebeurde doordat een hem onbekende aan een derde-telecomaanbieder (hierna ook: “derde”) zou hebben kenbaar gemaakt over te willen stappen (naar die derde). De onbekende deed dat onder opgaaf van de combinatie van postcode+huisnummer van de abonnee.
Vervolgens “kaapt” die derde-telecomaanbieder de telefoonlijn weg bij de abonnee. Zowel de abonnee als de telecom-aanbieder hadden daarbij het nakijken.

ter informatie:

In de telecombranche wordt slechts de combinatie van de postcode+huisnummer gebruikt (bij gegevens-uitwisseling tussen telecomaanbieders onderling) ter identificatie van zowel het aansluitadres als de abonnee.

De abonnee raakte zo steeds zijn telefoonlijn kwijt. Niet één keer, maar zelfs bijna drie keer in een halfjaar tijd! Met betrokkenheid daarbij van telkens weer een andere derde-telecomaanbieder. Het is dus niet verwonderlijk dat de abonnee er uiteindelijk toe is gekomen om via de rechter te proberen gedaan te krijgen dat de telefoonlijn bij hem zou blíjven! [1]

Het Hof heeft onlangs vastgesteld (rechtsoverweging 5.5) dat de gecontracteerde telecom-aanbieder weliswaar is “tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst” tegenover de abonnee, maar heeft de situatie tevens gekwalificeerd als “overmacht”. Door deze juridische kwalificatie, kon de abonnee zijn geleden schaden en kosten niet op zijn telecom-aanbieder verhalen (artikel 6:75 BW).

korte uiteenzetting

Op basis van sectorbrede brancheafspraken (de overstapregels) is het telecom-aanbieders niet toegestaan (en naar eigen zeggen ook niet mogelijk) de telefoonlijn aan zich te houden voor hun eigen abonnee als een derde-telecomaanbieder om afgifte vraagt. Door die brancheafspraken kan de aangesproken telecom-aanbieder in zo’n geval kennelijk niet langer vrij over die telefoonlijn beschikken.

Bij de totstandkoming van de brancheafspraken heeft toezichthouder ACM (Autoriteit Consument en Markt) een grote rol gespeeld. De ACM heeft die namelijk (mede)opgesteld en met de telecom-branche afgesproken.

Het lijkt erop dat de rechters hebben aangenomen dat de belangen van consumenten bij de totstandkoming van de overstapregels in voldoende mate zijn meegenomen en geborgd door de betrokkenheid van ACM daarbij. Niets is echter minder waar, zoals hierna wordt uiteengezet.

De abonnee (i.c. een hoogbejaarde, alleenstaande met ‘n broze gezondheid, waarvoor de personenalarmering op de telefoonlijn was aangesloten) is gedurende de rechtsprocedure in eerste aanleg inmiddels komen te overlijden. Daarom heeft de dochter een rechtsprocedure tot schadevergoeding namens hem voortgezet.

De dochter had er na het overlijden van haar vader nog steeds belang bij om door te procederen: de (door de tekortkoming van de telecom-aanbieder tegenover haar vader) ontstane kosten en schaden (o.a. in verband met rechtsbijstand) op zijn telecom-aanbieder te verhalen.

Die mogelijkheid tot verhaal van kosten en schaden is er volgens het Hof echter niet, wegens “overmacht” aan de zijde van de telecom-aanbieder.
De telecom-aanbieder van wijlen de man is weliswaar tekortgekomen in haar verplichting tot nakoming van de overeenkomst tot levering van telefoniediensten, zo stelt het Hof vast, maar had daar zelf geen schuld aan. Dat werd immers bewerkstelligd door een derde. (Maar bij die derde had deze consument helemaal geen contract lopen!)
De ingestelde rechtsvordering tegen de wél contractueel verbonden telecom-aanbieder – aanvankelijk tot (duurzame) nakoming, later (d.w.z. na het overlijden van de vader) tot vergoeding van kosten en schaden – werd daarom, ook in hoger beroep, afgewezen.

nadere beschouwing

De uitkomst van deze procedure is hoe dan ook uiterst onbevredigend voor de desbetreffende telecom-consument.
Die kan immers wél een contract sluiten met een telecom-aanbieder. Maar als die telecom-aanbieder de overeengekomen telefoniedienst niet levert (en dus de overeenkomst niet nakomt), kan hij de nakoming ervan niet bij de Kantonrechter afdwingen. Zo blijkt uit het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch d.d. 16 oktober 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4268) [2]

Bovendien kan hij de erdoor geleden schaden en kosten ook nog niet eens op de gecontracteerde telecom-aanbieder verhalen!

En dat enkel en alleen omdat er onder regie van ACM brancheafspraken (overstapregels) zijn opgesteld, waarin de “lead” (lees: zeggenschap) bij een eventuele “overstap” bij een derde is gelegd, zélfs als je helemaal geen contract met die derde hebt!

De uitkomst van deze procedure is temeer uiterst onbevredigend omdat de telecombranche zelf categorisch weigert om de NAW-gegevens van abonnees onderling te vergelijken, waardoor evt. ongewenste afsluiting (door ‘n fout) vroegtijdig gesignaleerd én hersteld had kunnen worden. Bovendien wordt door het hier aangehaalde arrest van het Hof de telecommunicatiebranche niet echt gestimuleerd tot (onderling) beter communiceren. De telecombranche is daar, naar het zich laat aanzien, uit zichzelf niet toe instaat (hoe schrijnend) of niet toe bereid (wat in wezen nóg schrijnender is). En de ACM doet in dat verband ook helemaal niets, hoewel dat wel in de rede ligt.

Sectorbrede brancheafspraken (overstapregels) brengen dus mee dat een consument wél een contract kan sluiten (met een telecom-aanbieder), maar de nakoming ervan in feite niet (via de rechter) bij zijn contract-partij kan afdwingen. Bovendien kan hij de kosten en schaden door diens niet-nakoming óók al niet op zijn contract-partij verhalen.
De brancheafspraken zijn m.i. daarom apert onevenwichtig (zie voetnoot [3] voor een toelichting), wat vooral in het nadeel is van de telecom-consument.

De sectorbrede brancheafspraken (overstapregels) zijn anno 2018 derhalve evident aan revisie toe. De overstapregels van het ACM hebben m.i. de rechtspositie van de telecom-consument namelijk in grote mate uitgehold!

ten overvloede

De uitkomst van de procedure voor het Hof in ‘s-Hertogenbosch is om nog meer redenen bijzonder onbevredigend.
Het Hof overweegt dat de derde-telecomaanbieder mogelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld (rechtsoverweging 5.11). Met name als die, zoals i.c. het geval is, niet beschikt over een wilsuiting van de abonnee waaruit blijkt dat ie wil overstappen. Dat vereist echter het starten van een schadeverhaalactie van de abonnee tegen die derde (op grond van onrechtmatige daad). Zie voetnoot [4] voor een nadere toelichting.

De abonnee moet dus – om zijn schade evt. vergoed te krijgen – wederom een rechtszaak beginnen. Nu, tegen de derde, die niet eens partij is bij de overeenkomst met hem. Met alle kosten en (proces)risico’s van dien.

conclusie

De ACM heeft de consument geen dienst bewezen door zich, op de wijze zoals ze tot nu toe heeft gedaan, met de Telecomsector te bemoeien.

ter toelichting:

Waar zonder de bemoeienis van ACM met de Telecomsector de abonnee tegen een telecom-aanbieder, die zijn contract niet nakomt, zelf nog de keus had tussen een – op grond van wanprestatie – in te stellen rechtsvordering tot:

1. nakoming (met evt. een effectieve dwangsom), of
2. ontbinding, of
3. de prestatie vervangende schadevergoeding,

(met eventueel nog aanvullende schadevergoeding), is de abonnee momenteel aanmerkelijk slechter af.
De telecom-consument is immers ontdaan van (nagenoeg) al zijn rechten tegenover de telecom-aanbieder zelf. (Maar hij moet – hoe krom dat ook is – wél betalen als de factuur op de deurmat valt! [5])

De abonnee heeft tegenwoordig, wegens de bemoeienis van ACM door middel van de sectorbrede branche-afspraken (overstapregels), nog slechts onderstaande opties, te weten:

1. probéren de telefoonlijn door ‘n derde (die geen partij is) te doen herstellen, of
2. ontbinding/opzegging (Let wel: zónder aanvullende schadevergoeding van zijn telecom-aanbieder), of
3. probéren de schade te verhalen op ‘n derde (die geen partij is) o.g.v. onrechtmatige daad.

Het is na de bemoeienis van ACM met de Telecomsector voor de telecom-consument aanmerkelijk moeilijker geworden om behoud van een telefoonlijn en vergoeding van eventuele kosten en schaden (o.g.v. onrechtmatige daad) via de juridische weg af te dwingen.
De bemoeienis van ACM met de Telecomsector heeft m.i. de rechtspositie van de abonnee aanzienlijk aangetast!

Dit is bijna niet aan de gewone man op straat uit te leggen. Het is niet onbegrijpelijk als het vertrouwen van de telecom-consument in het rechtssysteem en de rechtsstaat zo een deuk krijgt, als de verwezenlijking van zijn rechten door de autoriteiten wordt bemoeilijkt en gefrustreerd. Zoals in de Telecomsector, althans naar het zich laat aanzien, momenteel het geval is.

 

---

[1] Hij deed dat door duurzame nakoming van de overeenkomst (met aanvullende schadevergoeding) te vorderen bij de Kantonrechter in Eindhoven.

[2]  https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4268

[3]  Die sterke onbalans is naar mijn mening vrij eenvoudig door ACM op te heffen door een zich aandienende derde-telecomaanbieder weliswaar nog steeds de “lead” te geven bij de uitvoering van een eventuele “overstap” (naar een andere telecom-aanbieder). Maar telecomaanbieders daarbij tevens te verplichten tot onderlinge uitwisseling (vooraf of achteraf) van NAW-gegevens ter controle.
En de verhaalsrechten van de telecom-consument op beide telecom-aanbieders uitdrukkelijk in stand te houden door bijv. hoofdelijke aansprakelijkheid. Of evt. een soort van regresrecht (voor kosten- en schade-claims) voor de aangesproken telecom-aanbieder in te stellen, door deze uit te oefenen jegens de derde-telecomaanbieder , als die feitelijk blijkt schuld te hebben gehad aan een door de abonnee niet-gewilde afsluiting of -overstap.
Alzo wordt de telecom-consument uitdrukkelijk buiten een eventueel geschil tussen telecom-aanbieders onderling gehouden (aangezien ie dan gewoon bij zijn eigen contract-partij verhaal kan halen). En worden telecom-aanbieders genoopt zorgvuldiger om te gaan met de belangen van de (al dan niet overstappende) telecom-consument: aangezet tot onderling beter communiceren.

[4]  De consument loopt daarbij tegen een aanzienlijk zwaardere bewijslast aan (dan die voor een actie o.g.v. wanprestatie geldt). Daarvoor is hij bovendien in hoge mate afhankelijk van de bereidwilligheid van de derde om die bewijzen met hem te delen. En als die bereidheid tot delen er niet is (bijv. met een beroep op de privacyregels van de AVG) loopt hij evt. stuk op een bewijsprobleem. Hij zal dan eerst al een zelfstandige procedure moeten starten om te proberen die bewijzen boven tafel te krijgen en te bemachtigen.

[5] Saillant feit is, dat een groot deel van de bij Kantonrechters aangebrachte incassozaken rechtsvorderingen van telecomaanbieders betreft, wegens niet-betaalde telefoonrekeningen (voor mobiele telefonie).

Digitalisering van de rechtspraak. Vloek? Of zegen?
De Hoge Raad heeft de primeur. Vanaf 1 maart 2017 is digitaal procederen in cassatiezaken verplicht. De lagere rechtscolleges zullen weldra volgen. Is de rechtsstaat in gevaar?

Niemand schijnt (ten onrechte, zoals hierna blijkt) vraagtekens te zetten bij de betrouwbaarheid en beschikbaarheid van het digitale traject en de telecommunicatie-infrastructuur waarover de digitaal voortgebrachte processtukken dienen te worden verzonden om op tijd te kunnen worden ingediend. Het is verbazingwekkend dat niemand zich daarover bekommert!

Temeer daar er momenteel bij het Hof in Den Bosch een appèlzaak dient tegen een telecomaanbieder, waarbij deze beweert niet te kunnen instaan voor instandhouding en behoud van een simpele (telefoon)lijnverbinding. Dat een (telefoon)lijnverbinding, (wegens vermeende sectorale afspraken daarover) op eerste daartoe strekkend verzoek van een willekeurige derde onmiddellijk en ongecontroleerd zal worden afgegeven aan die derde.

Telecomproviders schieten in de praktijk, zo is gebleken, structureel en stelselmatig tekort in het afdoende borgen van een continu proces van onderlinge naam en adresgegevens uitwisseling (ter vergelijking en controle), van enerzijds de huidige abonnee-gebruiker en anderzijds om mutatie verzoekende persoon, in relatie tot het gebruik van een specifieke (telefoon)lijnverbinding.

En de Telecomsector schijnt zelf niet erg bereidwillig te zijn – want wordt niet geprikkeld – om daar  verandering in te brengen.  Is de rechtsstaat nu in gevaar?

En wat zijn nu de gevolgen voor de rechtspleging en rechtszekerheid van de rechtzoekende in het algemeen? De meeste termijnen zijn namelijk wettelijk vastgestelde fatale termijnen. Het niet binnen de daartoe gestelde termijn verrichten van een proceshandeling zal vrijwel altijd en onherroepelijk een nadelig effect hebben op de procespositie van de betrokkenen (daarbij te denken aan integrale toewijzing  van de eis, na akte niet dienen, of verval van instantie of rechtsmiddel).

De goede werking en beschikbaarheid van de telecommunicatie-infrastructuur is dan cruciaal en onder omstandigheden van levensbelang.

Het wordt hoogtijd dat de rechtspraak in dezen zijn verantwoordelijkheid neemt. En ernst maakt van het met voldoende waarborgen omkleden van de digitale processen, in bijzonder waar het rechtsprocedures aangaat. De technische kennis, de benodigde middelen en bevoegdheden zijn er al. Nu nog de wil van de Telecom sector en de rechtspraak om zijn zaakjes goed te regelen. En aan de rechtspraak is het nu de taak en opdracht om het recht – vooral waar het cruciale en vitale telecommunicatievoorzieningen betreft – geloofwaardig, overtuigend en daadkrachtig te handhaven.

De vele technische hulpmiddelen, welke zijn bedoeld om ouderen langer zelfstandig te laten wonen, zijn volstrekt nutteloos als de levering van ondersteunende diensten door telecomproviders onbetrouwbaar blijkt te zijn.

Telecomproviders beweren namelijk naar een bestaande abonnee niet in te kunnen staan voor instandhouding van een vaste telefoonlijnverbinding zelfs als zij zich daar contractueel toe hebben verbonden.

Het gaat hierbij natuurlijk niet over een eventueel optredende onvoorzienbare storing of korte onderbreking voor noodzakelijk periodiek onderhoud.

Onlangs werd de vordering van een hoogbejaarde (84), door gezondheidsproblemen kwetsbare alleenstaande man bij de kantonrechter afgewezen. Hij was voor personenalarm afhankelijk van een werkende vaste telefoonlijn.
Zijn telefoonlijn was hem namelijk in een tijdsbestek van een halfjaar al 3x afgenomen en hij was daardoor meermaals in levensgevaar gebracht.

Hij had om die reden duurzame instandhouding van de telefoonlijnverbinding onder dwangsom met schadevergoeding (o.m. voor buitengerechtelijke kosten) geëist.

Het leven van de man werd beheerst door de reële voortdurende angst wederom afgesloten te worden en de daarmee verband houdende onzekerheid of hulp wel op tijd zou komen. Of de rode alarmknop (die met een koord aan zijn hals hing) wel zou werken. Hij durfde op het laatst zelfs niet meer alleen te wonen, zo bang als hij was geworden, na een val waardoor ziekenhuisopname noodzakelijk was.

Ter motivering van zijn vonnis van 12 mei 2016 verwijst de kantonrechter te Eindhoven naar de tussen Autoriteit Consument en Markt (ACM, voorheen OPTA) en de Telecom sector afgesproken “overstapregels” (een intern, niet-gepubliceerd stuk voor de Telecom sector).

Volgens die “overstapregels” zouden de ‘latende’ en ‘overnemende’ telecomprovider niet – voorafgaand aan ‘overname’ – de bij hen beschikbare naam en adresgegevens van abonnees hoeven vergelijken om te controleren of de naam en adresgegevens van beiden wel hetzelfde zijn, alvorens de telefoonlijn aan de ander af te staan. Naar het schijnt omdat ACM en de telecomproviders dat niet expliciet zo met elkaar hebben afgesproken.

Overigens staan – volgens artikel 2 sub f (pag. 9) – die “overstapregels” op zich niet een onderlinge uitwisseling van naam en adresgegevens van abonnees tussen telecomproviders in de weg.

De ‘overnemende’ telecomprovider zou de volledige regie overnemen.
Let wel, dat geldt alleen als:
– een abonnee ook daadwerkelijk zou willen overstappen (wat zou moeten blijken uit een wilsuiting) én
– ook sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van het contract met de ‘latende’ telecomprovider.

In dit geval is echter:
– geen sprake van de wil van de abonnee om over te stappen en
– evenmin sprake van een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst als hier is bedoeld.

Daardoor zijn de hierboven gegeven ‘regie’-regel en ook artikel 4.10 Telecommunicatiewet in dit geval dus niet van toepassing.

Het gaat er in essentie om dat de bejaarde hulpbehoevende man in korte tijd herhaalde malen in levensgevaar is gebracht vanwege het eenvoudigweg niet controleren van naam en adresgegevens door telecomproviders, die de daarvoor benodigde expertise, middelen en bevoegdheden wel in huis hebben maar dat – om m.i. volstrekt irrelevante redenen – toch nalieten.

Het zelfregulerend vermogen van de Telecom sector is kennelijk niet erg groot en de aansturing door de ACM inadequaat en/of niet toereikend.

Dit gaf reden om een rechtszaak te beginnen, als proefproces.
Om de telecomproviders aan te zetten tot:
– onderling betere afspraken maken,
– onderlinge gegevensuitwisseling én
– vergelijking van naam en adresgegevens alvorens een telefoonlijn bij een bestaande klant, telefoonabonnee, weg te halen.

Hoe moeilijk kan het zijn: automatisch naam en adresgegevens van telefoonabonnees vergelijken?!

Wie schetst mijn verbazing als de kantonrechter de kwalijke gevolgen van de tussen telecomproviders en hun toeleverancier, netwerkbeheerder KPN Wholesale (waarvan zij voor hun dienstverlening afhankelijk zijn), gemaakte ondeugdelijke (werk)afspraken geheel voor rekening en risico van de consument, de telefoonabonnee, laat komen. Hoewel deze daarbij geen enkele partij is én ook – zowel artikel 6:76 BW als artikel 5 van het Aanwijzingsbesluit en Beleidsregels Nummerportabiliteit 2008 – dat risico expliciet bij de haar telecomdiensten aanbiedende telecomprovider leggen.

Uit bovenbedoelde uitspraak van de kantonrechter blijkt nu dat op de telecommunicatiemarkt de rechtsbescherming voor een in-dividuele consument ver te zoeken is.

En dat de rechter – hoe atypisch – de sterkere marktpartij, de telecomprovider, in bescherming neemt tegen de zwakkere marktpartij, de consument. De kantonrechter overwoog daarbij onder andere:

“…[Eiser] heeft ook nog aangevoerd, dat de beschreven gang van zaken, … wél voor risico van P (de telecomprovider) is. Uit een oogpunt van consumentenbescherming zou daar misschien iets voor te zeggen zijn, maar de brancheregels zijn tot stand gekomen in overleg met de Autoriteit Consument en Markt en zal dus juist de ‘latende aanbieder’ – in dit geval P (de telecomprovider) – erbuiten gelaten hebben om consumenten te beschermen. Het is dan niet logisch om P (de telecomprovider) dan toch met enig risico op dit punt te belasten. …”

Het gevolg van het vorenstaande is dat een uiterst kwetsbare hoogbejaarde man moest betalen voor een telefoonlijnverbinding die hij niet kreeg, althans die hem telkens zomaar werd afgenomen en vervolgens, tevergeefs, heeft geprobeerd zijn recht te halen door bij de rechter nakoming van het contract te eisen (met toepassing van artikel 3:296 BW).

De man had, op momenten dat het van levensbelang was, geen enkele zekerheid dat de telefoonlijn zou werken en een druk op de alarmknop gevolg zou krijgen.

En degene die zich contractueel verplicht had tot levering deed er – zelfs na lang aandringen – niets toe om ongewilde voortijdige afsluiting te voorkomen, enkel onder verwijzing naar de (op onderdelen onevenwichtige) tussen ACM en de Telecom sector afgesproken “overstapregels”.

Het rechtsgevoel van rechtzoekenden en het vertrouwen in de rechtspraak als geheel wordt zwaar op de proef gesteld, als blijkt dat afspraken en overeenkomsten kennelijk niet eens nagekomen hoeven te worden. Het lijkt immers de omgekeerde wereld als één van de meest elementaire rechtsbeginselen: de verbindende kracht van de overeenkomst – oftewel een man een man, een woord een woord – voor de Telecom sector niet van toepassing zou behoren te zijn. Door de hiervóór bedoelde uitspraak van 12 mei 2016 heeft het daar alle schijn van en lijkt die rechtsregel – m.i. ten onrechte -voor telecomproviders niet langer relevant te zijn.

Als dat werkelijk waar zou zijn (wat m.i. niet zo is) dan zou dat voorzienbaar ook zeer ongewenste gevolgen hebben voor het economisch verkeer in het algemeen. Het economisch verkeer als geheel zou daardoor immers worden lamgelegd, althans aanzienlijk worden afgeremd – doordat partijen geen afspraken meer zouden durven maken uit angst voor niet-nakoming – met alle voorzienbare problemen van dien

De uitspraak van de kantonrechter is in dit geval m.i. dan ook onbegrijpelijk en niet te volgen en vatbaar voor vernietiging in hoger beroep.
Uit niets blijkt immers dat de hierboven bedoelde algemene rechtsregel (pacta sunt servanda) niet van toepassing zou behoren te zijn voor bepaalde gehele maatschappelijke sectoren, bijvoorbeeld zoals in casu de Telecom sector. Althans ontbreekt daarvoor iedere objectieve rechtvaardigingsgrond.